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  • 評張明楷《刑法學》第六版下集(五)

    [ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱1110次

    評張明楷《刑法學》第六版下集(五)

    “特別要注意的是,不能因為客觀上存在交易關系,就否認詐騙罪的成立。例如,甲將裝著磚頭的計算機紙箱冒充計算機出賣給他人的,成立詐騙罪;同樣,乙將二手計算機冒充新計算機出賣給他人的,也成立詐騙罪。不能認為,甲因為沒有交易行為才能成立詐騙罪,乙因為有交易行為而不成立詐騙罪。磚頭也是財物,只是價值低廉而己。顯然,要想從交易成本、差價等方面劃定所謂的詐騙罪與民事欺詐的界限,是不現實的;谕瑯拥睦碛,下列行為均成立詐騙罪:(1)不符合購買經濟適用房的條件,利用虛假資料騙購經濟適用房的(數額按經濟適用房與商品房的差價計算);(2)將無產權或者小產權房冒充有產權或者大產權房出賣的;(3)將使用多年的汽車冒充新車出售的;(4)將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山(采礦權)出賣給他人,或者將低質礦山冒充高質礦山出賣給他人的,等等”

    評述:
    只要雙方存在真實的交易,客觀上排除了虛構事實、隱瞞真相,主觀上排除了非法占有的目的,不可能成立合同詐騙罪。這是確定無疑的。所謂真實的交易,意味著雙方真實身份,交易對象質量和數量、對價、付款方式、交貨方式等諸多方面,絕大部分都是真實的。在這種情形下,即使一方存在欺詐,亦不影響雙方真實交易關系,可以走民事救濟渠道救濟即可,不需要刑法介入;诖,上述所例四種情形,均不構成合同詐騙罪。

    “例如,張某與萬某從事手機維修業務,肖某、李某、向某從事手機銷售業務。2017年5月,張某向肖某、李某、向某、萬某提出,由肖某、李某、向某在某網絡商城購買手機,交由自己和萬某更換手機主板后,又利用平臺‘7天無理由退貨’的規則向網絡商城退貨。張某承諾事后每部手機支付給肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日,肖某、李某通過該網絡商城購買27部手機。后由張某、萬某將此27部手機的主板更換為其從他處購買的廢舊主板后,又向該網絡商城申請退貨退款,張某則將換下的手機主板出售牟利。在本書看來,張某等人的行為不構成盜竊罪。這是因為,盜竊罪的對象只能是他人占有的財物,而不可能是自己占有的財物。在肖某、李某通過該網絡商城購買27部手機后,肖某、李某、向某等人就已經占有了上述手機,并且取得了手機的所有權。在這種情況下,即使他們將這些手機全部毀壞,也不構成故意毀壞財物罪;谕瑯拥睦碛,張某、萬某將此27部手機的主板取下時,只是將自己所有和占有的手機主板取下,而不是將他人占有的財物轉移為自己占有,當然也不可能構成盜竊罪!7天無理由退貨’,只是意味著張某等人在7天內可以隨時無理由退貨,并不表明他們在取得手機后沒有占有手機,故不能認定張某等人對手機‘始終處于輔助占有狀態’。況且,就手機這種體積小的產品而言,即使肖某等人沒有支付貨款,也應認定其事實上占有了手機。另外,張某等人的不法行為是將更換了主板的手機冒充原手機退貨,使商家誤以為其退回的是原手機,進而將貨款退還給張某等人,這完全符合詐騙罪的構造。張某等人所騙取的不是手機,也不是手機主板,而是退貨款;蛟S有人認為,張某等人隱瞞了購買手機后更換主板再退貨的內心想法,使商家出賣了手機,如果商家知道真相就不會出賣手機,因而張某等人對手機本身構成詐騙罪。但這種觀點難以成立。倘若持這一觀點,那么,張某等人在取得手機時就已經構成詐騙既遂。這顯然不合適。因為張某等人在取得手機時支付了對價,在此階段商家的目的得以實現,沒有任何財產損失。換言之,商家的財產損失是因為張某等人退貨造成的,而不是先前的購買行為造成的。所以,只能認為張某等人對退貨款構成詐騙罪!

    評述:
    該案構成合同詐騙罪,不構成詐騙罪。張教授上述案例分析,邏輯錯亂,一塌糊涂。犯罪對象都搞錯了;對網絡購物流程缺乏了解,沒有考慮第三方支付平臺參與其中;認為騙取的是退貨款,虛增了犯罪金額。
    本案騙取的是手機主板,犯罪金額應以手機主板的價值計算!7天無理由退貨’是網絡購物的交易慣例,是雙方買賣交易合同成立條件之一。事實上,當肖某、李某、向某從網絡商城手機銷售商即賣方下單購買手機,先是由手機購買人即買方,將手機貨款支付給網絡商城,由網絡商城平臺暫時代為保管,并立即通知賣方向買方發貨,買方收到手機后,有7天時間可以無理由退貨。一旦買方決定退貨,網絡商城負責代管的手機款,就不會支付給賣方,賣方收到買方退回的手機,目測檢視無誤后,通知網絡商城退回手機貨款給買方。顯然,行為人并不是騙取退回款。退回款本來就是肖某、李某、向某作為貨款支付給網絡商城代為保管的,是行為人自己的。
    從下單,發貨,收貨,退貨,退款,整個過程都是雙方手機買賣合同簽訂、履行、解除的交易過程。交易合同被取消之前,行為人將手機的主要零部件即主板拆卸下來,將廢舊主板安裝上去,然后依據7天無理由退貨條款,解除雙方買賣合同,使賣方不得不收回先前銷售的手機。賣方收到退回的手機后,往往只檢查手機外觀、外包裝,是否為原物原包裝,一般不會檢查手機內部的主板。一旦未能發現主板被調包,誤認為買方退回了發貨出去的手機,就會通知網絡商城取消手機交易,退還手機貨款。行為人就是利用賣方檢查退貨的漏洞,瞞天過海的。賣方實際遭受經濟損失,是手機新主板。應通過物價鑒定,確定合同詐騙罪的犯罪金額。

    “將他人財物當作自己的財物出賣給第三者的,成立盜竊罪,同時觸犯詐騙罪。例如,甲見外地人來本地買樹,便將同村乙家(均在外地打工)價值近萬元的活樹賣給外地人!疀]有處分權卻擅自出賣他人的所有物,讓不知情的買主搬走財物的場合(利用沒有故意的間接正犯的事例),成立盜竊罪。在這種場合,行為人自己竊取財物,與將該財物交付給第三者,在實體上是相同的,故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的(只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力)!瘑栴}是,甲的行為是否同時對買樹人成立詐騙罪(想象競合)?甲無疑欺騙了買樹人,使買樹人誤以為樹為甲所有,進而向甲支付了對價。所以,關鍵在于買樹人是否存在財產損失。根據無權處分完全有效說,買樹人通過支付對價獲取樹是有效的,因而沒有財產損失,甲對其不成立詐騙罪。根據無權處分無效說,買樹人是否存在財產損失,取決于所有權人事后是否追認以及行為人事后是否取得處分權。本書認為,甲的行為同時觸犯了詐騙罪,因為根據目的失敗論,買樹人雖然支付了對價卻未能買到沒有瑕疵的樹,故仍然存在財產損失。但是,由于甲只實施了一個行為,宜認定為想象競合,從一重罪處罰!

    評述:
    本案只構成盜竊罪,不構成詐騙罪。行為人將他人財物盜賣給買樹人,侵害了他人財物所有權。行為人對買樹人,是存在欺詐行為。不過,雙方有真實的交易,買樹人支付了樹的對價,獲得了樹木,行為人沒有造成買樹人任何財物損失。故對買樹人不成立詐騙罪,全案不成立想象競合犯。
    《刑法學》第六版最常見、最嚴重的問題,就是根據理論學說定罪。同一個案例,根據甲理論,認定A罪或者無罪,根據乙理論,認定B罪或者無罪。還美其名叫做充分說理。使用理論學說,取代罪刑法定。這就是刑法教義學的全部實質。刑法教義學,破壞法律剛性,變相隨心所欲。對于玩弄權術的人而言,當然是最愛。這就是法學家容易成為統治者附庸的根源之所在。
    必須牢牢記。阂粋案例,有罪無罪,此罪與彼罪,結論都必須是依事實依證據予以證明,而不是依理論學說論證得出。也就是說,在實務中,所有的理論學說,都是空氣,都是沒有意義的。凡是借助理論學說得出結論的,出錯概率不低于百分之五十。

    “行為人甲偽造相關證件將乙的不動產盜賣給不知情的丙,對乙的不動產(產權)成立盜竊罪,對丙的購買款成立詐騙罪。由于只有一個行為,故應認定為想象競合,從一重罪處罰。在本書看來,不管丙是否取得了不動產登記,都不影響甲對丙成立詐騙罪(獲得穩定合法產權的目的沒有實現)。如果丙知情,則甲對丙不成立詐騙罪,丙與甲構成盜竊罪的共犯!

    評述:
    本案偽造相關證件,將乙的不動產盜賣給不知情的丙,只構成合同詐騙罪。即使不動產登記部門上當受騙,為丙進行不動產權屬變更登記。隨著本案案發,登記會被撤銷。對于不動產,在物理空間上無法實現,違背房主意志,非法轉移占有,不可能成立盜竊罪。這是符合社會的普遍觀念和社會常識的。

    “例如,甲在公共汽車上扒竊了A的一個小包,將包中的現金取出后,將存折拋棄在垃圾堆,乙撿拾存折后猜出密碼,從銀行柜臺取出現金。根據所謂按照主行為認定行為性質的觀點,對乙的行為只能得出無罪的結論(或者充其量認為成立侵占罪)。這明顯不合適。換言之,對乙的行為應當認定為詐騙罪!

    評述:
    所謂按照主行為認定行為性質,也是按照理論學說定罪,認定為無罪或者侵占罪,都是違背罪刑法定原則的。本案乙冒充A去銀行柜臺取款,實際上就是假冒A與銀行進行交易,騙取了A的銀行存款,其行為符合詐騙罪的構成要件。

    “行為人正常大量用電后,在電力公司人員即將按電表收取電費時,產生不繳或者少繳電費之念,使用不法手段將電表顯示數調至極小額度,使收費人員誤以為行為人沒有用電,從而免除了行為人的電費繳納義務的,成立詐騙罪。因為在這種場合,電力公司不存在電力返還請求權,只有貨款(電費)請求權。行為人所騙取的不是電力本身,而是對方的電費請求權這一財產性利益。行為人為了不繳或者少繳電費,事先采用不法手段,使電表停止運行的,所竊取的是電力本身,成立盜竊。上述兩種情形不宜混淆!

    評述:
    這種篡改電表讀數的,或者使用技術手段讓電表停止或者緩慢運行的,都是一回事,都是竊取電能。等到抄表員來抄電表之前,將用電數人為調至極小的數字,那么先前已經使用的電能,其中被隱匿的部分,就屬于盜竊的。抄表員來查表登記之前,行為人已經盜竊既遂并使用完了,何談事后能夠成立詐騙罪?所謂免除行為人的電費繳納義務,更是主觀臆測,空穴來風。因為電力公司完全不知情,根本沒有處分意識。

    “例如,甲委托乙幫忙購買彩票,并將200萬元匯入乙的賬戶,同時將自己選中的10組彩票號發給乙代買。甲讓乙每天購買4000元的彩票(每組彩票400元)。但乙實際上每天只購買其中的5組彩票,將剩余的2000元據為己有。就此而言,乙的行為成立侵占罪。但是,根據雙方約定,乙每天以記賬方式與甲核對余額,乙卻將自己每天侵占的2000元記入購買額,使甲誤以為乙每天購買了4000元的彩票,因而沒有要求乙歸還其侵占的款項。就此而言,乙的行為成立對財產性利益(返還請求權)的詐騙罪。由于兩個行為實質上侵害的是一個財產,故屬于包括的一罪,應以詐騙罪論處。又如,行為人接受委托代為保管他人財物,非法將財物占為己有后,在被害人請求返還時,行為人使用暴力脅迫等足以壓制他人反抗的手段,迫使他人免除自己的返還義務的,觸犯了搶劫罪(搶劫對象為財產性利益)。對此,應作為狹義的包括的一罪,從一重罪論處!

    評述:
    財產性利益解釋成為財物,是類推解釋,違反了侵財罪有關財物的明文規定。
    甲虛構事實、隱瞞真相,每天購買5組彩票,虛報10組,只成立合同詐騙罪,不成立侵占罪。行為人暴力手段逼迫他人免除返還代為保管財物的,只成立侵占罪,暴力手段并沒有取得任何財物,不構成搶劫罪。財產性利益不能成為搶劫罪的犯罪對象。

    “在郵遞員誤將乙的郵件準備交付給甲時,甲明知不是自己的郵件卻偽裝成乙而簽收的,屬于詐騙;倘若甲誤以為是自己的郵件而簽收,發現后拒不退還的,則是侵占。取款人在銀行取款時,銀行職員多交付現金的案件時有發生。即使銀行職員在交付時要求取款人確認,取款人明知多付了現金而不說明的,也不應當認定詐騙罪(取款人沒有作為義務);取款人收取多付的現金后,銀行職員要求行為人返還多付的現金時,取款人采取欺騙手段使對方免除返回義務的,成立詐騙罪(對債權的詐騙罪);取款人收取銀行職員多交付的現金后經要求退還拒不退還的,則是侵占(對現金的侵占)”

    評述:
    第一案例,郵遞員都已經準備交付郵件了?梢,郵遞員是自己產生錯誤認識,并處分郵件的。甲簽收時,盡管明知郵遞員出現了錯誤,但是甲沒有提醒義務。簽收只是確認送達程序。郵遞員并非因為甲偽裝成乙簽收,才產生認識錯誤、交付郵件的。故甲并沒有虛構事實、隱瞞真相,所獲郵件不是騙取的,不構成詐騙罪。
    第二案例,客戶取款,銀行職員多支付現金的。第二案例與第一案例類似,第一個不構成詐騙,第二個也不構成詐騙。所謂客戶采取欺騙手段,其實就是銀行職員找上門去,而客戶被動不承認而己。所謂騙取銀行職員免除返還義務,成立詐騙罪(對債權的詐騙罪),根本無法證明。債權、財產性利益是概念,看不見,摸不著。通常情況下,不能證明債權這種財產性利益被非法占有、非法轉移。再說,侵財罪明文規定為財物,不是財產性利益。因此,這種情形成立詐騙罪是荒謬的。

    “行為人在實施詐騙等取得罪后,行為或者第三人完全可能就實質上的同一財產再實施詐騙等取得罪。例如,持卡人(詐騙犯)欺騙他人,使他人將款項匯入自己的儲蓄卡,然后從銀行柜臺取出現金。前后行為分別對他人的存款債權與銀行的現金成立詐騙罪,但由于最終只有一個財產損失,所以成立包括的一罪,從一重罪論處。再如,持卡人將自己的儲蓄卡交給他人使用(無電信詐騙的通謀),在他人實施電信詐騙后,通過掛失從銀行柜臺領取現金的,成立詐騙罪,而不是侵占罪,也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。又如,持卡人明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡,仍然從銀行柜臺或者自動柜員機中領取現金的,分別成立詐騙罪與盜竊罪!

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