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    [ 肖佑良 ]——(2021-12-14) / 已閱2560次

    關于《洞穴奇案》的終審判決

    富勒虛構的假想公案,之所以讓最高法院的法官們爭論不休,原因在于法律的虛擬化。
    在西方法學眼中,無論是大陸法,還是普通法,我國刑法第232條:‘故意殺人的’罪狀,都不是行為實體,而是虛擬概念,人人都可以有自己的見解。因此,‘法律是什么’成為永恒的主題。
    既然法律人人都可以有自己的見解,那么洞穴奇案中,十四位訓練有素造詣頗深的大法官,面對同樣的事實,得出不同的結論,就很正常了。因為他們適用相同的法律,實際上是不相同的。十四位大法官的意見,都是依據規則作出的,具有同樣的法律效力,不存在孰優孰劣。因此,洞穴奇案到了虛擬的紐卡斯國最高法院,兩次都是有罪與無罪兩種意見,針鋒相對,不相上下,成為了一樁‘懸案’。這種局面讓社會公眾感到不可思議。
    法條源于案例,是行為實體。我國刑法第232條:故意殺人的,處死刑,無期徒刑或者十年以上的有期徒刑……。從罪狀‘故意殺人的’來源看,毫無疑問,是從現實社會中存在的千姿百態的把人弄死的表現形式(客觀事物)中,概括出來的同類客觀事物的本質特征,以此區別于其他的客觀事物!室鈿⑷说摹鳛榭陀^事物的本質特征,直接對應了現實社會中形形色色的把人弄死的犯罪行為。這種‘故意殺人的’犯罪行為,跟山上特定種類的樹,水中特定種類的魚,空中特定種類的鳥一樣,都是實體,都是客觀事物。顯然,‘故意殺人的’是行為實體,法律是行為實體。
    法律是行為實體,宣告了所謂法哲學永恒的命題,即‘法律是什么’實際是個偽命題!谭ǖ洫氁粺o二,解釋者成千上萬,每位解釋者心中都有一個哈姆雷特’,自然也是追隨西方學者腳步嚴重跑偏了。
    西方法學是怎樣陷入錯誤認知的呢?原因就在于,西方哲學對世界的認識,分為外在的客觀世界和內在的主觀世界。兩個世界是各不相同的,不是統一的。人類的行為,也分為客觀方面和主觀方面。主客觀不是統一的,而是各不相同的。就犯罪行為而言,區分違法和責任,其中‘違法是客觀的、責任是主觀的’。因此,在西方法學理論中,犯罪就演變成了違法(客觀方面)和有責(主觀方面)兩大支柱共同組成的。區分主觀與客觀,主客觀不統一,是西方法學理論的基石。
    然而,就犯罪行為而言,主客觀是統一的。這里特別需要強調的是,主客觀統一,特指行為人實施犯罪行為時間段上的情況。在這個時間段上,行為人主客觀是統一的。如果把這個時間段再往前或者往后挪移,主觀與客觀不統一,則是有較小可能性的。當然,這里的主客觀統一,并不代表主客觀方面完全統一,客觀方面存在行為人沒有察著的客觀事態,或者主觀方面存在超出客觀行為的想法,都不影響行為本身的定性。例如,行為人在實施盜竊行為過程中,一心二用,內心還想到邀請朋友喝酒燒烤;再例如,偶然防衛中行為人甲持槍瞄準欲槍殺乙,此時乙正好持槍瞄準欲槍殺丙,但是甲并不知道乙持槍瞄準欲槍殺丙。這種乙持槍瞄準欲槍殺丙的客觀事態,就不能夠作為甲殺人行為定性的客觀因素予以考慮。理由是,犯罪行為的定義,是以行為人為中心,根據行為人能夠認識到的主客觀情況定義的。否則,犯罪行為不僅無法被定義,而且還無法被證明。
    犯罪行為的表現形式,是主客觀統一的客觀事物。也就是說,當行為人實施犯罪行為時,假如使用兩臺攝像機,一臺拍攝行為人外在的客觀世界,一臺拍攝行為人內在的主觀世界,當行為人實施犯罪行為完畢之后,將兩臺攝像機拍攝的內容進行比較,就會發現兩臺攝像機拍攝的內容都是同一個犯罪行為。其中,內在的主觀世界的犯罪行為,就是外在的客觀世界的犯罪行為通過行為人的眼睛形成的鏡像。兩臺攝像機拍攝的內容,即使有不同之處,亦不影響犯罪行為本身的定性。這就是主客觀統一。更重要的是,我們人人都可以親自驗證主客觀統一。我們可以架設一臺攝像機,與人吵一架,與人打一架,或者偷一次水果。事后,把架設的攝像機拍攝的內容播放出來,與自己大腦中的記憶進行比較,就能更深入理解‘主客觀統一’。就犯罪行為而言,客觀方面決定主觀方面,主觀方面反映客觀方面,主客觀方面都是同一個犯罪行為。因此,實際有且僅有一個主客觀統一的犯罪行為實體,并不存在所謂兩個實體,即客觀違法實體,主觀有責實體。所以,犯罪行為,是主客觀統一的客觀事物。
    故意、過失不是主觀要素,而是評價結果。在實施犯罪行為的時間段內,行為人的內心世界,既不會產生故意,也不會產生過失。不僅如此,甚至連‘明知自己的行為會產生危害社會的結果’這種認識因素,以及‘希望或者放任這種結果發生’的意志因素,都不一定在激情類犯罪行為實施過程中出現。實際上,故意,過失,根本不是客觀存在的主觀要素,而是人們對過去發生的犯罪行為進行事后評價的結果。所有犯罪被評價后分為兩類:一類是故意犯罪,另一類是過失犯罪。兩類犯罪的差別,是一目了然的。故意犯罪的行為,具有侵害法益的緊迫危險性、高效性,讓人一看就是犯罪行為。過失犯罪行為,都是日常的生產、生活、工作行為。這些日常行為本身具有侵害法益的較小可能性,需要行為人盡到謹慎注意義務,防止危害結果發生。過失犯罪的行為,不具有侵害法益的緊迫危險性、高效性,只具有侵害法益的較小可能性。危害結果不發生時,通?床怀鍪欠缸镄袨?梢,所謂的故意,所謂的過失,實際是虛擬出來的‘客觀存在’。虛擬的故意或者過失被獨立之后,主客觀統一的行為實體,作為客觀事物,也就不復存在了,這直接決定了西方法學的兩大理論支柱,都是虛擬的產物。這是西方法學理論誤入歧途的總根源。在此之后,學術研究與司法實踐分道揚鑣,走向了彼此迥然不同的道路。在我國刑法中,僅有故意犯罪和過失犯罪的概念,沒有故意和過失的概念。然而,我國德日派刑法學者,把我國刑法第十四條、第十五條視為故意和過失的定義,顯然是照搬照抄想偏了。
    法律具有‘五大統一’的特殊屬性。法律是行為實體,具有主客觀有機統一,形式與實質有機統一,事實與價值有機統一,原則與例外有機統一,行為規范與裁判規范有機統—,即‘五大統一’的屬性。五大統一,在很大程度上來源于我國四要件體系運行特征。有機統一,是指同時存在、不可拆分之意。誠如前述,主客觀統一是客觀存在。我國刑法分則的所有罪狀,都是主客觀統一的客觀存在。罪狀本身就是客觀事物,這個發現將開啟全球法學領域的新紀元;犯罪是客觀事物,必有外在形式,必有內在實質,兩者有機統一。這是客觀事物存在的客觀規律。判例法是形式法,成文法是實質法,兩者性質相同,彼此能夠替代;通常情況下,事實是事實,價值是價值,兩者是對立關系。不過,在法律這種特殊情況下,法律既是事實,也是價值,既是事實判斷,也是價值判斷,兩者合二為一。法律這種特殊屬性,使得犯罪的認定,只要進行事實判斷,就足夠了,不再需要價值判斷。這個結論極為重要。這意味著,犯罪的認定,完全建立在事實和證據基礎之上,也就是客觀基礎之上,不以個人意志為轉移。因此,教義學的所有理論學說,將全部被排除在認定犯罪之外;嚴格來說,原則與例外,不是有機統一,而是同時存在。原則與例外,是形影相隨的關系。但是,形是形,影是影。形是正,影就是不正;形是不正,影就是正。形影是正反對立的關系。有原則就有例外,是人類行為規則的客觀規律;還有,既然法律是客觀事物,是行為實體,不以人的意志為轉移,那么區分行為規范與裁判規范,就是沒有意義的,行為規范與裁判規范必然是有機統一的。
    法律解釋是偽命題。法律是客觀事物,是不允許解釋的。因此,世界上根本不存在允許的擴大解釋,只存在不允許的類推解釋。找不到擴大解釋與類推解釋的界限,是必然結果。所謂刑法學永恒的課題,其實是根本不存在的偽命題。所謂的立法解釋,所謂的司法解釋,實際上這些有權解釋的條文,幾乎都不是使用教科書上所謂的解釋方法解釋出來的條文,而是通過比較,發現他們是相同事物,應作相同處理而定義出來的條文。立法解釋,司法解釋,都是徒有其名、名不符實的。有癡迷教義學的人,根據自己對特殊個案的誤解,背棄罪狀(犯罪實質)的明文規定,提出自己所謂的理論學說,例如,效用減損說,公開盜竊說等。顯然,這種偏離罪狀行為整體的解釋,只要改動了一個字,就不是原來的客觀事物了,直接違反了罪刑法定原則。所謂法律解釋,其實就是從根本上破壞、動搖、架空罪刑法定原則的把戲。
    三段論的實質,是相同事物,相同處理。西方傳統的法律適用的三段論邏輯,即法律是大前提,事實是小前提,判決就是結論。事實上,三段論的實質是,大前提是客觀事物,小前提也是客觀事物,如果大小前提所對應的客觀事物,兩者性質相同,也就是實質相同,那么就把大前提中的罪名和量刑適用于小前提的案件事實中,就是判決結論。這才是法律適用的實質。所謂法律適用的三段論邏輯,實際根本不存在,是個虛構神話。西方法學中的所謂三段論,大前提是虛擬概念,小前提是客觀事物,一虛一實,使得西方法學中所謂的目光在規范與事實之間不斷往返,根本不可能實現。除非大前提也是實體。由于大前提不是實體,允許不同的解釋,所得出來的結論,必然是不相同的?梢,西方法學中的三段論邏輯,同樣是虛擬理論,實務中根本無法使用。強行使用,定性結論背離客觀實際,幾乎是確定的。
    西方法學理論的虛擬化。不管是成文法,還是判例法,兩大法系對犯罪行為,理論上都是區分客觀方面和主觀方面的。因此,西方法學理論都是圍繞著客觀方面與主觀方面建立起來的。然而,如前所述,主客觀統—,才是客觀存在,才是客觀事物。單純的客觀方面,單純的主觀方面,都不是客觀存在,都不是客觀事物,背離了客觀實際。所以,西方法學理論體系,例如刑法教義學的構成要件理論,違法性理論,有責性理論,三段論等等,都是與客觀事物不能相對應的虛擬理論。虛擬理論最典型的特征,就是無論哪個種類的虛擬理論,至少有兩種以上。這兩種以上的虛擬理論,誰也不能說服誰,針鋒相對,最多其中一種虛擬理論成為通說。由于虛擬理論都不能通過實踐檢驗,誰也不能淘汰與之對立的其他的虛擬理論。于是,所有的虛擬理論都彼此共存,形成樹大根深、枝繁葉茂的學術虛假繁榮表象,國內國外都是如此。我國法學核心期刊每年發表學術論文,每年出版發行學術著作,不計其數?墒,絕大多數都是虛擬理論自說自話、自娛自樂,不能通過實踐檢驗,實務參考價值為零。我國不少學者深陷虛擬理論,無法自拔。例如降龍十八掌、‘皇太后’等等,都是虛擬理論之集大成者。許多學子被虛擬理論嚴重誤導,進入實務部門,在辦案中定性錯誤時有發生、接連不斷。最近吵得沸沸揚揚的長沙貨拉拉案,安徽的謝留卿等63人詐騙案,都是深受虛擬理論嚴重干擾,定性出現問題的實例。虛擬理論無法通過實踐檢驗,取而代之的,就是學派之爭。這種學派之爭,實質就是客觀事物的不同側面以偏概全之爭,酷似盲人摸象。例如,就犯罪行為的違法性而言,有行為無價值論(及其變種)與結果無價值論(及其變種)之爭。以結果犯的違法性為例,行為+結果(內含直接因果關系)是客觀存在,是客觀事物,是犯罪行為,是主客觀統一的行為實體,是行為整體。行為無價值論僅重點關注客觀事物的行為方面,結果無價值論僅重點關注客觀事物的結果方面。問題是,這兩個方面是同時存在的,不可分割的,是有機統一的客觀事物。因此,行為無價值論具有片面性,結果無價值論也具有片面性,它們都犯了以偏概全的錯誤。這種以偏概全的理論,就是最典型的虛擬理論。
    各種犯罪論體系都是虛擬理論的產物。德日的二階層或者三階層,蘇俄的四要件,英美的雙層體系,無一例外,都是建立在區分主觀方面、客觀方面的虛擬理論模型基礎之上的犯罪成立體系,功能大同小異。這些犯罪成立體系,都是通過立場不同的虛擬理論論證犯罪成立的,而不是通過客觀證據證明犯罪成立的。既然是這樣,個人好惡等因素影響犯罪成立是顯而易見的,難以實現客觀公正。所以,同一案件事實,使用不同的虛擬理論進行論證,結論不一樣,是正常狀況。例如洞穴奇案,偶然防衛案。不同的犯罪論體系,雖然核心都是兩大支柱,但是著眼點不完全相同,犯罪成立論證的方式,也就各不相同。但是,它們都是圍繞著排除例外情形入罪,人為構思出來的虛擬體系。它們既不是客觀事物,也不是認識客觀事物的客觀規律。三階層,二階層,雙層體系,都是把例外情形先入罪,然后再出罪的模式,四要件則是把例外情形排除在外,單獨處理的模式。原則是違法犯罪,例外就是正當行為。二階層,三階層,雙層次,先將例外入罪,然后再想方設法出罪。實際上就是先犯錯誤入罪,即舍去某些因素,削足適履入罪,然后考慮被舍去的因素,再糾正錯誤出罪。這是完全沒有必要的。這種處理模式最大的問題,是黑白同框,即相同的罪狀概念,既代表犯罪行為,又代表正當行為,例如正當防衛殺人,犯了最低級的概念邏輯錯誤。相比之下,四要件把例外單獨處理,遵循了不同事物,不同處理,避免了黑白同框,符合客觀實際。然而,四要件也存在致命缺陷,那就是論證犯罪成立時,除了正當防衛,緊急避險兩種例外情形外,其他的例外情形(例如洞穴奇案)很可能入罪后,就不能出罪了。在此問題上,四要件就沒有二階層,三階層,雙層次先入罪、后出罪模式的比較優勢了。
    透過現象看本質,是認識客觀事物的客觀規律。犯罪是客觀事物,認識犯罪同樣遵循透過現象看本質的客觀規律?陀^事物都具有與時俱進的屬性,犯罪亦是如此。隨著人類社會不斷進步,犯罪的表現形式,呈現出各式各樣的新類型、新情況,是正常狀況,是普遍現象。然而,萬變不離其宗,實質是始終不會變的。因此,終極的犯罪論體系,就是透過現象看本質。透過現象看本質,決定了犯罪的成立,完全建立在事實與證據基礎之上,也就是客觀基礎之上。顯然,透過現象看本質,最大限度地減少了個人好惡等因素對犯罪成立的干擾,能夠實現客觀公正的目標。
    法律適用的第一原則:有原則,就有例外。人類社會的行為規則,都要遵循‘有原則,就有例外’這個客觀規律。法律是人類行為規則中最重要的組成部分,同樣遵循有原則就有例外的客觀規律。這意味著,法律不是放之四海而皆準的。法律適用是有邊界的。例外情形出現之日,就是法律適用終止之時。盡管西方法學在有幾千年的發展史,提出了偉大的罪刑法定原則,卻未能發現法律適用的第一原則,這是西方法學的致命缺陷。為了排除例外被適用法律,西方法學苦苦思索了數千年,仍然不得要領,未得其解。大陸法系,普通法系,都是如此。洞穴奇案就是例證。刑法分則罪狀的例外情形,就是形式上與罪狀具有較大程度的相似性,實質上符合社會主流的道德觀、價值觀的情形,即社會上絕大數人在相同境遇下會做出相同行為的情形。洞穴奇案五名探險者的遭遇,必然引起社會公眾的廣泛同情和共鳴,如果不是法官讓陪審團進行特別裁決(即只認定案件事實,不對該事實是否構成謀殺罪做最后裁決),那么此案早就被陪審團裁決無罪了,也就沒有洞穴奇案所謂的法律爭議了。陪審團本身是最有效的排除例外情形被入罪的機制,卻被《洞穴奇案》作者富勒人為排除在外,因而才有洞穴奇案所謂的法律爭議。正義的法律,必定是情、理、法有機統一的。在法律適用過程中,一旦出現情、理、法之間相互沖突的局面,無非就是遭遇到例外情形了。例外情形出現,法律將終止適用,情、理、法的矛盾沖突,迎刃而解。我國近四十年來,不時出現引起社會公眾普遍共鳴的案件,大多數都是例外情形,被司法機關機械執法判處了刑罰,甚至被判處重刑。例如,湖南的6條小魚案,廣西的多次偷菜獲利8元案,天津的張老太擺攤打氣球非法持有槍支案等等。在我國刑法中,正當防衛、緊急避險這兩種比較常見的例外情形,己經被納入刑法中了。然而,對于較為罕見的例外情形,并沒有被納入刑法中,需要司法人員在實務中作出準確判斷。我國的刑法學理論工作者必須徹底拋棄西方法學理論體系,重回中華律學‘舉重以明輕,舉輕以明重’的行為整體判斷法,敢為天下先,大膽理論創新,把‘有原則,就有例外’寫入教科書中去,推動立法進程,爭取早日將法律適用的第一原則納入我國刑法典,作為排名第一的刑法原則,從而鑄就中華律學前所未有之輝煌。
    最后,洞穴奇案的第十五種意見水到渠成,判決理由僅有七個字:有原則,就有例外。這七個字,將為洞穴奇案的法律爭議劃上句號。當然,這七個字,將為紐卡斯國聯邦最高法院再審洞穴奇案提供強有力的理論支撐,五名被蒙冤處死的探險者,將平反昭雪,聯邦最高法院九名大法官這次意見完全相同,一致判決五名探險者無罪,還要加上一句,本判決為終審判決。一個法律無爭議的新時代將要到來了。

    作者:湖南省邵陽市城步苗族自治縣 肖佑良
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